小产权房的法律思考

发布日期： 2017-12-07        点击量：  5649

内容摘要：小产权房并不是一个确定的概念，本文中的小产权房是指占用集体所有的土地建造并用来销售给城市居民或非本集体内成员的房屋。进入21世纪后，小产权房的问题日益突出，受到了越来越多的关注。政府部门陆续出台了很多措施，开始着手小产权房问题的解决，但直到今天，小产权房仍在不断增多，小产权房问题未得到有效解决。

本文主要对小产权房的含义、特征及小产权房问题产生的原因进行浅显的分析，并提出来解决小产权房问题的建议以及对现有的小产权房的处理方式。本文有四个部分，第一部分对小产权房的含义、法律特征以及小产权房的发展现状的简述；第二部分阐述了小产权房问题出现的原因；第三部分提出了解决小产权房问题的建议和处理方式；第四部分论述了深圳城中村小产权房问题的解决并提出了全国范围小产权房问题解决应区别对待从实际出发的观点

关键词：  小产权房    集体土地使用权   解决方法

2007年6月 原建设部发出风险提示，提醒购房者，以城镇居民身份到农村购买农村住房，不符合现有土地管理制度的规定。2008年1月 国务院下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》指出，任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。2010年6月4日，中国国土资源部执法监察局局长李建勤在北京公开表示，对于在各地发现的小产权房问题，将采取“一案一处理”的方式。对于全国小产权房的处理，要等到小产权房处理政策出台以后一并处理。目前国土部等十四部委正在研究制定小产权房清理整治方案。2012年2月24日，国土部发布消息，小产权房一律不予确权登记，并指出在2012年全国将选择部分城市开展小产权房试点清理工作。至今对于小产权房的政策并没有出台。

近些年来，城市化进程的加速，城市人口的不断增加以及上商品房的价格的不断增长，对小产权房的发展起到了推动的作用。城市中的中低收入者对于价格高昂而且不断增长的商品房望而却步，在这种情况下，小产权房的优势就凸显出来，小产权房成为了城市中低收入者购房的第一选择。较高的商品房价格和城市中较多的低收入者促使小产权房无到有、再到逐步发展壮大，成为中国房地产产业的重要组成部分。

小产权房的不断发展，一定程度上缓和了城市住房紧张的情况，使得城市中的低收入者有房可住，而且它的发展对于农民的增收有了一定的帮助，但也产生了问题。  

一、小产权房概述

（一）小产权房的概念及法律特征

1．小产权房的概念。目前来说，对于小产权房的概念并没有明确的界定，在法律上小产权房也没有明确的概念，并非一个专有名词。小产权房只是随着相关问题不断受到关注，并被媒体广泛报导所形成的一个不确定的概念。学界对于小产权房的概念的认识也并不统一。本文主要对于在集体所有的土地上开发建造的，以出售给本集体以外的购房者（包括其他集体的农民及城市人口）为目的的房屋从法律角度进行分析思考。 

2．小产权房的特征。小产权房在现在已有的立法中虽没有明确的法律概念，但小产权房有着明显的特征。

小产权房是依附在集体所有的土地上开发建造的。我国的《土地管理法》有着相关规定：农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”小产权房建造所依附的土地是集体所有的土地，包括耕地、宅基地、自留地。

小产权房的主体的确定性。小产权房的主体包括建造主体和购买主体。小产权房是由集体成员、享有集体土地所有权的乡镇政府或联合房地产商开发建造的。这与大产权房有着明显的差异与区别，大产权房的建造主体主要为房地产开发商，它在取得相关行政部门的批准之后，取得建造用地土地使用权，在此基础上开发商品房并销售。小产权房的购买者主要是城市居民和非本集体内的成员。

小产权房价格的优势性。与商品房相比，小产权房具有显著地价格优势。房地产开发商开发建造商品房，需要取得城市土地建设使用权，要缴纳土地出让金及其他各种税费，而对于小商品房的开发者来说，由于房屋时建造在集体所有的土地上的，无需缴纳土地出让金及其它的一些税费，从建造成本上小产权房要低于普通的商品房，仅为商品房的1/3。由于建造成本的低廉，决定了小产权房于普通商品房相比较在价格上拥有显著优势。小商品房价格的低廉也是促使其发展快速的主要原因。

小产权房不具有合法性。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条有如下规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。由此规定可以看出只有乡镇企业和村民建设住宅或者是乡（镇）村公共设施和公益事业建设可以占用集体所有的土地。在集体土地上建造以销售给城市居民和非本集体成员为目的的小产权房是违法的。《土地管理法》第六十三条规定：农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地使用权的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。通过流转的方式取得的农村土地使用权并建造的小产权房，因其一违法的方式取得土地使用权，所以也是违法的。小产权房的购房者不能获得国家机关颁发的受国家和法律认可的房屋产权证书，所购小产权房不受法律的保护。

（二）小产权房的发展现状

1．小产权房的发展规模

小产权房产生已久，且各界普遍承认小产权房存在的客观事实，但是对于小产权房的建造数量建筑面积仍然没有官方的正式统计数据。考虑到统计数据的可获取性，采取如下两个公式对历年小产权房竣工面积及其存量面积进行估算：

公式1：小产权房竣工面积=全社会住宅面积-城镇住宅竣工面积-农户住宅竣工面积。

公式2：小产权房存量=历年小产权房竣工面积累计额

表1   1995-2010年全国小产权房竣工面积及占比例情况（万平方米；%）

注：小产权房竣工面积＝全社会住宅竣工面积－城镇住宅竣工面积－农村农户住宅竣工面积。

数据来源：历年《中国统计年鉴》。

从表格中数据可以得知，在全国范围内，自1995年到2010年，小产权房竣工面积不断增加，从小产权房竣工面积占比来看，1995年以来小产权房竣工面积占当年全社会住宅竣工面积的比重基本在5%以下，与当年城镇住宅竣工面积的比值大体保持在6%-10%左右。尽管小产权房占同期全社会竣工住宅的比例不高，但考虑到小产权房的销售对象为城镇居民，其与同期城镇住宅竣工面积的平均比值达到8.0％，故对城镇常住人口而言，已成为其重要的住房来源，全国小产权房的规模数量相当之大。

小产权的分布于区域经济的发展有着一定的关系。经济发达的东部沿海地区的小产权房占全国小产权房总量的大部分。北京、上海、广州、深圳等大城市的小产权房占本城市房产市场总量的比重也较高。北京的小产权房占房产市场总量的20%以上，上海达到25%。在珠江三角洲地区，这一比重更高，深圳市已达到40%以上。

2．小产权房的价格

小产权房建设是以集体土地为依附的，使用的是集体土地使用权。开发建造小产权房只需获得集体成员或者乡（镇）政府、村集体同意即可。与普通商品房相比较，没有了国有土地出让这一步骤，就不必缴纳土地出让金、拆迁补偿等其他费用，除此之外，小产权房的开发建造也不用缴纳企业所得税、营业税等税费。从建设成本上来看，小产房的建造成本要远低于商品房。因为成本的低廉，小产权房的价格自然也比商品房的价格要低。全国范围内来说，小产权房的价格仅为商品房价格的1/2到1/3，在一些地区甚至更低。

以广州市为例，广州市白云区南湖同和路段，小产权房销售的均价为每平方米2500-3000元，但在同一路段上的万科蓝山和桐雨山庄等商品房，二手房的均价已达到每平方米12000-13000元。（南方日报 记者 刘倩 刘怀宇）小产权房的价格仅为周边商品房的的1/3甚至1/4。

二、小产权房问题产生的原因

（一）二元制的土地制度

小产权房问题产生的根源是我国现行的土地所有权制度和和土地流转制度。

我国目前实行的是二元的土地制度。我国法律对于城市土地即国有土地和集体所有的土地在持有产权和流转方面有着不同的规定。国有土地可通过获得土地使用权直接用来开发建造商品房用于销售。如果要在集体土地上建造商品房，前提条件是必须通过国家进行土地征收的方式，改变集体土地的性质，使其成为国有土地，之后才能在土地上开发建造商品房销售。根据我国《土地管理法》第四十三条的相关规定，农民集体所有的土地只能进行农业建设，只能用于与农民集体的生产生活相关的公共事业和公益事业的建设活动。也就是说任何人或是组织通过买卖流转、租赁等方式在农民集体所有的土地上建造用于出售给城市居民或是非本集体内成员的其他农民都是违法的。《土地管理法》第六十三条规定：农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

国家征收农村集体土地，并不一定按照所征收的土地的实际的价值对农民集体进行补偿，只是象征性的给予一定的补贴，这使得农民集体的经济利益一定程度上受到了影响。乡（镇）政府、村集体、农民为了自身的利益和发展，转让或出让集体土地的使用权，自行或连同房地产商开发建设房屋用于出售，是对农民集体自身利益的一种维护，但这种做法与我国现在推行的土地制度相矛盾，导致所建造的房屋不合法，成为小产权房。

（二）小产权房问题产生的其他原因

1．商品房房价过高 小产权房存在发展空间

近些年来，我国商品房的价格不断上涨，对于小产权房的增多有推动作用。在北京等一线城市，房价持续上升，超出了占城市人口多数的低收入者的购买能力。低收入者出现了买不起商品房的情况。而小产权房因为存在价格低的优势，成为了低收入者的首要选择。小产权房在现阶段仍是违法产物，且国家有关部门已经发布了购买小产权房的风险警示，但是面对着商品房居高不下的价格，低收入人群望而却步，只能去购买价格便宜的小产权房。从另一个角度来说，城市中低收入人群对于价格相对便宜的小产权房的需求也刺激了小产权房的蓬勃发展。

2．监管缺失 自由发展

自小产权房出现到现在的发展迅猛，与相关政府部门的缺少监管，任其自由发展有着密不可分的关系。小产权房”，早在十多年前就已出现，但始终处于“建了无人管“、“买了没有人过问”的境地，这才让小产权房规模发展得越来越大。

最近全国范围内掀起了对小产权房的治理工作，三亚市对于小产权房等违法建筑展开了轰轰烈烈的“铁锤行动”，清理小产权房。2012年3月19日，国土部发布消息：由国土部牵头、14个部委参与研究制定的小产权房初步清理整治方案已上报国务院。在但这些行动之前小产权房已经蓬勃发展。

1. 浅析小产权房问题的解决

   （一）完善我国的土地法律制度

   我国的小产权房问题产生的根源是我国现行的土地所有权制度和和土地流转制度。二元制的土地制度是小产权房问题的根本原因。要从根源解决我国小产权房的问题，就要完善我国的土地法律制度。

   1．明确集体土地所有权主体

   我国现阶段的法律所确认的是农村入地所有权的主体实际上包括三类：村民、农村集体和乡（镇）政府。也就是说，农村集体土地所有权主体具有复合型的特点。我国的宪法和法律和法律赋予了公民平等的权利，享有广泛的政治权利、经济权利、文化权利和社会权利。但是在土地权利方面，农民和城市居民有着很大的差异。农民必须作为一个团队集合体且仅仅作为对土地承包经营权即土地使用权这一限定用益物权范围的主体，而不是土地公有产权的直接主体。这与个人财产所有权单一性有着明显的不同。所以权利的行使也有着很大的区别。农民在土地使用权的收益上受到了一定程度的影响。

   明确集体土地所有权主体，使农民集体真正能够成为土地的所有者。应当通过集体土地所有权制度改革的方法，是农民集体对土地的使用有更强的支配性。

   2．建立集体建设用地使用权流转制度。

       集体建设用地，又叫乡（镇）村建设用地或农村集体土地建设用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地。主要包括：乡（镇）村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地即宅基地。其中宅基地占集体建设用地的绝大部分。

   宅基地使用权的概念：宅基地使用权是经依法审批有农村集体经济组织分配给其成员用于建造住宅的土地的用益物权。宅基地是农村集体组织按照一定标准无偿分配给本集体成员用于建造住房的集体所有的土地。从其名称上也可以看出，农民为了建造居住的房屋所占用的土地，包括住房用地、庭院用地和依法取得使用权但未开工建设房屋的土地等。

   从新中国的建立到现在，我国土地发来吧政策对于宅基地的规定一直是只能继承，不能出让、转让，不能流转。我国《土地管理法》第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村农民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。进入二十一世纪之后，国家出台了一系列的规章与规定，加强了对于宅基地流转的限制：2004年，国务院发布《国务院关于深化改革土地管理的决定》，指出要加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地；2009年《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展增收的若干意见》：城镇居民不得到农村购置宅基地、农民住宅或小产权房。

   从我国现行法律和现行土地制度来看，集体建设用地使用权的流转是不合法的，但要从根源上解决小产权房的问题，进行土地制度改革是实际意义和实际需求的，集体建设用地使用权的流转应当合法化。流转并不是全面的无限制的流转而是有限制的，其流转的合法性的前提是必须是不违背国家整体的土地利用规划，同时集体建设用地使用权流转还应当与农村土地征用制度、农村土地规划制度的改革相协调，避免出现新的土地问题。集体建设用地流转制度的建立不能忽视流转监督制度的构建，这是确保土地流转合法、有序的重要保证。农村宅基地作为集体建设用地的重要组成部分，宅基地使用权流转制度也应当建立。

   集体建设用地使用权流转制度建立之后，小产权房的建造可依法取得土地使用权，即可使得现在的小产权房摆脱“小产权”的帽子，成为与商品房地位平等的大产权房。

   （二）其他辅助手段

   1．政府加强城市商品房价格控制

   小产权房发展到今天，呈现遍地开花的局面，与近几年来城市商品房价格的居高不下是密不可分的。正是由于城市商品房价格的高昂，使得许多低收入城市居民对它们敬而远之，虽然有购房的需求但因自身经济能力不足的原因无法购买城市商品房。小产权房与商品房在其他条件相同的情况下，价格要低很多，可能只是城市商品房的三分之一。这种情况下大多数低收入者会选择在自己经济能力能承受的起的小产权房。因为有需求，所以小产权房会繁荣发展。

   根据目前的住宅市场现状，政府为建立结构合理的住宅供应体系，可充分运用贷款成数、贷款利率和贷款期限这三种有效手段，针对不同收入阶层所需的住宅标准制定相应的政策。另外政府可以通过对房屋转让年限等方法抑制商品房买卖中的投机行为。

   2．政府应提供更多的保障性住房

       根据2012年2月22日中国国家统计局发布的《中华人民共和国2011年国民经济和社会发展统计公报》，2011年中国的城镇人口占全国总人口的比例为51.3%，我国的城镇人口第一次超越农村人口，我国城市化水平超过50%。城镇人口不断增加，对于城市住房数量的要求也在提高。城市的高房价使得大部分低收入者买不起商品房，继而转向小产权房。政府应该发挥社会保障的之能，利用国家的公共资源提供更多的保障性住房，解决城市中低收入者的住房困难的问题。

   3．主管部门加强对与小产权房的监管

   从上世纪90年代起， 小产权房如雨后春笋一样出现在各城市，当时城市建设的主管部门对于小产权房并没有采取有效的措施。发展到今天，小产权房的规模不断扩大，并引起了了社会的广泛的关注。小产权房的问题也开始受到了各级政府的重视，各地对于小产权房的清理活动也开展起来。

   以海南省三亚市为例，自2010年7月开始，三亚市开展了声势浩大的“铁锤行动”清理包括小产权房在内的违法建筑。截止到2011年9月初，已组织开展拆除行动２１２次（其中，大规模拆除行动７９次，小规模拆除行动１３３次），已拆除吉阳镇、凤凰镇、河东区、崖城镇、海棠湾镇等重灾区域违法建筑１６４６栋，总建筑面积１７０２４４３平方米。在所拆除的违法建筑中，１０层以上楼房达２０栋，单体层数最高达１３层，单体占地面积最大达２１８５平方米，连体建筑面积最大达２８４０８平方米。

   三亚市的清理活动对小产权房的治理起到了一定的作用，但是我认为这种清理活动并不是治理小产权房的最佳办法。首先，“铁锤行动”消耗的社会资源较大，拆迁清理工作工程量大且耗用时间长。其次，大量新建成的小产权房直接被机械推到，变为废墟，是对社会资源的浪费。在解决小产权房问题是，类似“铁锤行动”的措施不应当作为第一选择。

   政府应加大房屋建设的批准审核力度，从根源上监管小产权房的开发建设，对于没有取得土地使用权的房屋坚决不允许建造。各级政府机关包括乡镇机关，各部门应当全力协作，打击违法的土地买卖活动。各个基层的部门要加大巡查力度，对于发现的新建的党务应当及时审查，核实其建造资格，对于没有获得土地使用权、不符合建房要求或违法的建筑应及时叫停。从源头上对小产权房进行监管，实现社会资源的最优利用。

   （三）已有小产权房的处理

   小产权房的问题出现至今，已有了很长时间。相当数量和规模的小产权房经出现在全国各地。根据建造占用的集体土地的种类的不同，可将小产权房分为：占用耕地建造的小产权房和占用农村宅基地建造的小产权房。对于这些已经建成的小产权房，应当根据种类的不同，有区别的进行处理。

   1.占用耕地建造的小产权房的处理

   土地是一种不可再生资源，耕地更为珍贵。它为人类生存发展、生产生活不可或缺的自然资源。对于一个国家来说耕地重要的战略资源，与国家发展是息息相关密切联系的。据全国人大农业与农村委员会于2011年2月通报的数据，我国的耕地面积仅为18.26亿亩，比1997年的19.49亿亩减少了1.23亿亩，离18亿亩的耕地红线已经很近很近，若不加强对于耕地的保护，红线即可被突破。我国人均耕地资源1.31亩，仅为世界人均耕地面积的1/4。

   在耕地上建造小产权房，不但违反了相关法律规定，也违反了我国土地利用的整体规划，理应予以拆除的处理。但是考虑到成本和社会资源的利用，应该分情况处理：正在规划中的未开始建造的小产权房，应当立即叫停，不准建造，做到对耕地的保护；已经建造完毕、投入使用的规模较小的小产权房，它的拆除成本较小且不会对社会公共利益造成侵害，应当拆除；已经建造完且投入使用的大规模的小产权房，考虑到节约成本和社会资源，可以予以保留，但是占用的耕地应当通过其他合理的方式补偿出来，保护耕地资源。

   2.占用农村宅基地建造的小产权房的处理

   农村宅基地是农民为了建造居住的房屋所占用的土地。占用农村宅基地建造的小产权房，大都是由村集体自行建造或与开发商合作建造的，这一部分小产权房关系到村民的经济利益，如果强制清理，农民的利益会有一定的损失，容易引起农民的不满，有可能引发新的社会问题，所以对于占用农村宅基地建造的小产权房不应当一律采取强制清理的办法。在农村宅基地上大规模建造的小产权房应通过一定方法使其合法化，避免社会资源的浪费。房管和城建部门应当对这些小产权房的质量进行验收。验收合格的，房管部门可对其发放产权证明，但开发者须向主管部门补缴土地出让金。所占用的宅基地，应根据当地土地利用情况，统筹规划，对宅基地进行补充。

   四、深圳“城中村”小产权房问题与治理

   1980年深圳经济特区成立，特区内土地面积327平方千米，可以开发并利用的土地有191平方千米。深圳本地居民只有4万多人，基本上都是从事农业生产活动。自1982年开始，特区的建设活动大规模展开，到1986年，特区内的农民几乎告别了农业生产，实现了生产生活上的非农化。到了1992年，深圳市将市内所有的农民一次性的转为城市居民，将原来农村的村、镇等行政组织和兴办的工厂等实业改制为居民委员会和股份合作制企业。保留一部分用于住宅用地和工商用地外，全部征收为国有。改革开放的不断深入，深圳城市化进程不断加快，土地成为深圳城市发展的宝贵资源。土地征收的难度不断加大，为了更加容易的获得土地，政府为原住民保留一定的住宅用地和工商用地，以此获得城中村居民对于征地工作的支持，这些保留下来的土地的土地性质还是集体土地，之后也成为了小产权房大量出现的温床。之后随着民间资本和银行贷款的加入，这种在城中村出现的小产权房进入了高密度发展建设阶段，城中村的规模也越来越大。根据2008年的建筑普查，在深圳市近2000平方公里的土地上，违章建筑的面积总共为2.93亿平方米，其中属于市政规划以外的小产权房住宅面积就达到了10.3亿平方米。

   渔民村是深圳最古老的村子之一，其在不断发展中出现的问题也是深圳“城中村”小产权房问题产生、解决的一个缩影。

   渔民村在深圳城市化进程中也变成了一个“城中村”。在这个过程中，大量的人口进入深圳，使得深圳的土地和房价大大升值。出租和专卖房屋成为了收益巨大的事情。和其他城中村的居民一样，渔民村的居民在自己拥有的宅基地和原有的二、三层楼房的基础上肆无忌惮的加盖房屋进行出租、出售。有的甚至将原有房屋加盖到了七、八层。这些违章建筑内部设施杂乱，乱拉电线，生活污水乱排，居住环境严重恶化，火灾等各种安全隐患出现。像渔民村一样的城中村在深圳有数十个之多，它们的存在对于深圳的城市形象、城市规划、城市的社会安全以及城市的环境产生的负面的影响。

   1999年，渔民村内部在政府政府的支持下，开始进行改造，包括拆迁重建等项目，改造项目有村股份公司代表所有主体负责。包括原村民宅基地、村集体所有的工厂、宿舍、酒楼等物业。新建建筑包括2幢11层的住宅楼和1幢18层的综合楼。其余房屋作拆迁处理。建成后，原每栋私房的业主分配1个单元11层，总面积超过原私房的面积。

   渔民村改造项目是深圳市政府支持进行的第一个改造项目，政府给予了大的政策帮助，主要有：政府规划部门免除了200多万元的规划费用；政府对于村内一些特殊情况的居民给予了经济补助；区财政全额补助建设期间的贷款利息等。其中最重要的一项是，改造后符合相关规定的建筑物和附着物均可由建设单位取得完全产权并可以自由转让，土地所有权转为国有，年期重新计算，视为行政划拨用地，参照市场低价的10%收取地价。

   改造完成后，渔民村的生活环境有了很大改善，经济收入也有了将近一倍的提高。

   近些年来，国家对于小产权房的统一处理政策一直没有颁布，每一年出台的关于小产权房的处理意见也不相同。对于小产权房的处理，也采取谨慎保守的做法。深圳对于城中村小产权房的改造项目对于许多地方的小产权房问题的解决有着一定的借鉴意义。渔民村问题的解决模式为“政府引导，自行改造”，这是立足于深圳渔民村的现实情况作出的解决方案。所以我认为，全国范围内解决小产权房问题，在注意本文第三部分提到的方法的同时，需要重点做到的就是，充分考虑到各地小产权房问题的差异，区别对待，寻求最有效的办法，各个击破，逐个解决。

注   释： 

［1］王艳君. 小产权房法律问题研究.[D].烟台大学.2010.3

［2］任志强. 我国小产权房的问题研究：现状与出路（3）.[OL]          

［3］刘倩，刘怀宇.南方日报.[OL].

［4］王艳君. 小产权房法律问题研究.[D].烟台大学.2010.3

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        （字数：9900字）