浅析中国P2P行业现状及法律风险防范

作者：山东齐鲁（济宁）律师事务所 孙伟 发布日期： 2017-01-19        点击量：  684

内容摘要：随着网络科技的迅速发展以及民间小额贷款形式的蓬勃兴起，网络信贷作为一种新兴的借贷平台模式在互联网间扩展开来，最为常见的网络借贷平台模式就是P2P网络贷款模式。这种新型的理财模式迅速被大众所青睐，一方面是因为投资人通过投资获得了闲置资金所孳生的较高的利息，另一方面借款人通过相对便捷和灵活的方式满足了自己的资金需求，可以说P2P网络借贷平台是市场经济自动调节的产物。但是，P2P模式平台在迅速发展的同时也暴露出许多机制上的漏洞和不足，加之我国相关法律法规尚不健全，缺乏有效的监管制度，网络信贷平台如何健康有序发展成为亟待解决的问题，这也是本文所要关注的重点。

关键词：P2P  模式  法律风险   防控        

    一、P2P在中国的发展历程

2007年拍拍贷的成立，标志着P2P网贷模式开始进入中国。随后，国内P2P网络借贷平台开始蓬勃发展、百花齐放，迅速形成了一定规模。综观其在中国的发展历程，自2007年—2014年大约经历了4个阶段，平台数量、每月成交金额及投资人数量的增长数据非常明确。

（一）第一阶段 2007年—2012年（以信用借款为主的初始发展期）。

2007年国内首家P2P网络借贷平台在上海成立，让很多敢于尝试互联网投资的投资者认识了P2P网络借贷模式，其后一部分具有创业冒险精神的投资人随之尝试开办了P2P网络借贷平台。

网络借贷平台初始发展期，绝大部分创业人员都是互联网创业人员，没有民间借贷经验和相关金融操控经验，因此他们借鉴拍拍贷模式以信用借款为主，只要借款人在平台上提供个人资料，平台进行审核后就给予一定授信额度，借款人基于授信额度在平台发布借款标。但由于我国的公民信用体系并不健全，平台与平台之间缺乏联系和沟通，随之出现了一名借款人在多家网络借款平台同时进行信用借贷的问题，最为著名的是天津一个网名叫坦克的借款人，在多家平台借款总额高达达到500多万，这笔借款最终因逾期成为各个平台的坏账。

基于以上问题的重复叠加出现，各个网络借贷平台于2011年底开始收缩借款人授信额度，很多平台借款人因此不能及时还款，造成了借款人集中违约。以信用借款为主的网络借贷平台于2011年11月—2012年2月遭遇了第一波违约风险，此时网络借贷平台最高逾期额达到2500万，诸多网络借贷平台逾期额超过1000多万，截至目前这些老平台仍有超过千万的坏账无法收回。

(二)第二阶段 2012年—2013年（以地域借款为主的快速扩张期）

这一阶段，网络借贷平台开始发生变化，一些具有民间线下放贷经验同时又关注网络的创业者开始尝试开设P2P网络借贷平台。同时，一些软件开发公司开始开发相对成熟的网络平台模板，每套模板售价在3到8万左右，弥补了这些具有民间线下放贷经验的创业者开办网络借贷平台技术上的欠缺。基于以上条件，此时开办一个平台成本大约在20万左右，国内网络借贷平台从20家左右迅速增加到240家左右，截止2012年底月成交金额达到30亿元，有效投资人在2.5到4万人之间。

由于这一阶段开办平台的创业者具备民间借贷经验，了解民间借贷风险。因此，他们吸取了前期平台的教训，采取线上融资线下放贷的模式，以寻找本地借款人为主，对借款人实地进行有关资金用途、还款来源以及抵押物等方面的考察，有效降低了借款风险，这个阶段的P2P网络借贷平台业务基本真实。但由于个别平台老板不能控制欲望，在经营上管理粗放、欠缺风控，导致平台出现挤兑倒闭情况，2013年投资人不能提现的平台大约有4、5个左右。

（三）第三阶段 2013年—2014年（以自融高息为主的风险爆发期）

这一阶段，网络借贷系统模板的开发更加成熟，甚至在淘宝店花几百元就可以买到前期的网络借贷平台模板。由于2013年国内各大银行开始收缩贷款，很多不能从银行贷款的企业或者在民间有高额高利贷借款的投机者从P2P网络借贷平台上看到了商机，他们花费10万左右购买网络借贷系统模板，然后租个办公室简单进行装修就开始上线圈钱。这阶段国内网络借贷平台从240家左右猛增至600家左右，2013年底月成交金额在110亿左右，有效投资人9到13万人之间。

这阶段上线平台的共同特点是以月息4%左右的高利吸引追求高息的投资人，这些平台通过网络融资后偿还银行贷款、民间高利贷或者投资自营项目。由于自融高息加剧了平台本身的风险，2013年10月份这些网络借贷平台集中爆发了提现危机。其具体原因分析如下：10月份国庆7天小长假过后，很多平台的资金提现积累到了几百万以上，由于这些平台本身没有准备或者无法筹集现金应对提现，造成追求高息的投资人集体心理恐慌，集中进行提现，使这些自融的平台立刻出现挤兑危机，从2013年10月—2013年末，大约75家平台出现倒闭、跑路、或者不能提现的情况，涉及总资金在20亿左右。

（四）第四阶段 2014年至今（以规范监管为主的政策调整期）

这一阶段，国家表明了鼓励互联网金融创新的态度，并在政策上对P2P网络借贷平台给予了大力支持，使很多始终关注网络借贷平台而又害怕政策风险的企业家和金融巨头开始尝试进入互联网金融领域，组建自己的P2P网络借贷平台。

   二、P2P的基本模式及其法律风险

P2P模式平台是目前最为重要的互联网金融发展形态之一。经过摸索与实践，P2P行业在国内的不断发展过程中，形成了多种发展模式。根据不同的划分依据，我国P2P模式主要有以下几种类型。

（一）纯中介模式和债权转让模式

根据借贷交易发生流程及原理的不同，P2P平台可以分为纯中介模式和债权转让模式两种。

纯中介模式，即资金出借方根据自己的需求，在平台上自主选择资金需求方。平台本身不参与交易，只负责信用审核、展示及招标，以收取账户管理费和服务费。

债权转让模式，又称“多对多”模式，是指借贷双方不直接签订借贷合同，而是通过第三人（一般为个人）先将资金借给资金需求方，再由该第三人将债权转让给投资者。一般而言，该第三人为P2P平台的内部核心人员。P2P平台将该第三人的债权进行拆分和错配，打包成债权包产品，供资金出借方选择购买。在该模式下，P2P平台也承担着资金需求方的信用审核以及贷后管理等相关职责。此种模式在国内为宜信公司首创。

法律风险分析：

其一、对于纯中介模式而言，由于平台并不参与借贷交易，只是一个中介的角色，与之相对应的是较小的法律风险。对于该模式，主要的风险在于平台对资金需求方的失察之责，毕竟平台事先审核了资金需求方的信用等资料，因此其必须为自己的调查负有一定的责任。根据银监会创新监管部主任王岩岫在“2014互联网金融创新与发展论坛”提出P2P行业监管的十原则（以下简称P2P行业监管十原则）可知，P2P平台性质应界定为信息中介，它不是信用中介，更不是交易平台。另外，P2P平台还应落实实名制原则，投资人与融资人都要实名登记，资金流向要清楚，避免“洗钱”。[1]

其二，对于债权转让模式，与纯中介模式相比，平台的法律风险较大。首先该模式面临的是合规风险，在债权转让模式下，债权的拆分与资金的期限错配，有资金池之嫌。根据P2P行业监管十原则， P2P机构不能持有投资者的资金，不能建立资金池。其次该模式还面临着债权处置风险，即在该模式下，最终的债权人仅为该第三人，如果借款人大量违约，该第三人乃至公司将会面临极大的风险。

（二）无担保模式和有担保模式

根据有无担保措施的不同，可以将 P2P平台分为无担保模式和有担保模式。

无担保模式，即P2P平台在整个交易过程中担任信息中介，给资金需求方提供的所有借款均为无担保的信用贷款。

有担保模式又可分为第三方担保模式和平台自身担保模式。第三方担保模式是指 P2P平台与第三方担保机构合作，由第三方为资金需求方的借款行为提供担保。平台自身担保模式是指由 P2P平台自身为出借人的资金安全提供保障。贷款到期后，若债权人无法收回本息，可将债权转让给平台，平台会先行垫付本金给出借人，再由平台对贷款人进行追偿。

法律风险分析：

其一，对于无担保的模式而言，无担保模式，实质上发放的是信用贷款。对于信用贷款的发放，各大金融都持有较为谨慎的态度，作为P2P平台，面对的借款人的信用等级是参差不齐的，因此发放信用贷款需尤为谨慎。防止出现大量坏账而损害贷款人的利益，并最终波及平台的正常运营。

其二，对于第三方担保模式而言，这种模式，对于P2P平台而言，无疑是较好的模式。第三方担保，实现了违约风险的转移。但是，需要注意的是，第三方担保机构的担保资质和担保能力是需要严格考评的，有些担保公司无限放大风险，最终会使得担保名存实亡。

其三，对于平台自身担保模式而言。对于该模式，存在一定的合规风险，根据P2P行业监管十原则，其中要求P2P机构不得以自身为投资人提供担保，不得为借款本金或者收益作出承诺，不承担系统风险和流动性风险，不得从事贷款和受托投资业务、不得自保自融。另外，该模式还增加了平台本身的运营风险，一旦借款人违约，将会给作为担保方的平台本身带来严重后果。

（三）纯线上模式和线上线下相结合模式

由于当前国内征信体系尚不健全，许多 P2P平台在信用审核及筹资过程逐步由线上转向线下。P2P平台的运营模式也因此产生了纯线上模式和线上线下相结合的模式。

纯线上模式，即平台的客户开发、客户信用审核、相关业务合同的签订以及贷款发放与催收等整个业务流程，均在线上完成。

线上与线下结合的模式，即 P2P平台将交易的主要环节放在线上，将借款审查和贷后管理环节放在线下，按照传统的审核及管理方式进行。绝大多数 P2P 平台均采用这一种模式。

法律风险分析：

其一，对于纯线上模式而言，纯线上模式将极大提高交易效率，增加便捷性。但是纯线上模式也为信息造假提供了便利，因此必须注重对相关资料的审核。另外，网络签署的协议，没有实际的签名盖章，存在一定的签署瑕疵。

其二，对于线上与线下相结合的模式而言，线上与线下结合的模式在一定程度上降低了效率。但在保护平台本身及贷款人的利益角度来看，无疑是更好的举措。当然，对于信用及借款人信息的审核，同样要保持谨慎的态度。

    三、P2P风险成因

P2P金融在蓬勃发展的同时，也不断有跑路、违规、叫停等负面新闻不容忽视。P2P金融的法律风险问题，无论对于投资者、平台运营者，还是其他相关方而言，都是一个无法回避的、具有基础性意义的重要问题。

P2P平台的法律风险成因是多方面的

（一）、P2P平台本身固有的风险特质

1、P2P平台本身结合了商业逻辑与互联网基因，其商业逻辑与银行融资方式不同，P2P借贷是直接融资。资金流向直接满足借贷双方的目的需求，相对于银行融资而言融资方式更灵活便宜，但是也更加具备风险性。

2、互联网开放、自由的基因得以表现

开放。以互联网思维、平台和技术，不断冲击垄断金融制度的边界，营造、塑造新的、开放的金融生态圈。

传统金融以垄断为其特色，以渠道为王、产品驱动；互联网金融以流量为王，强调开放，从服务入手，借价格驱动。

自由。以利率自由化为中心，强调资金的自由流通和借贷的市场化。通过采用新兴的互联网技术，去中心化（点对点）的交易结构，带来低成本信息生产与匹配。

（二）P2P网络借贷平台监管格局尚不健全

（1）监管职责不明确。

P2P行业是一个新兴行业,目前没有法律明确规定该行业的主要监管机构,而是由相关监管部门在各自的职权范围内进行监管。由于职权划定不清,可能会导致各监管部门在监管时出现监管真空或监管重叠。

1、银监会对P2P公司的监管

银监会根据《银行业监督管理法》对全国银行业金融机构及其活动展开监督管理工作，但其中并不包括P2P公司，银监会仅于2011年9月发布了《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》，提示七大风险，并未确定其监管P2P金融的职责。

2、人民银行对P2P公司的监管

目前尚无明文规定央行负有监管P2P金融的职责。P2P公司与央行最密切的联系在于征信系统的对接，但现阶段，P2P公司无法对接央行征信系统，P2P公司只能自己建立征信系统，如曝光黑名单。

3、工商行政管理部门对P2P公司的监管

我国P2P平台公司一般以两种身份注册：一是网络技术类的电子商务公司，二是投资咨询类公司。

第一类重视线上业务，将自身定位为提供金融信息服务的互联网公司；第二类重视线下业务，从理财角度定位自身服务。

由于工商行政管理部门未对P2P公司设定特殊准入门槛，只有在P2P公司未经批准、登记，或从事经营范围以外的经营项目，工商行政管理部门才可依据《无照经营查处取缔办法》对其予以查处。

4、工信部对P2P公司的监管

线上模式的P2P平台公司需要固定的域名，设立专业运作网站，因此涉及域名注册及相关管理，而这些与互联网相关的注册、登记和管理受工业和信息化部的监管。

P2P公司申领《营业执照》后即可向工信部申请《电信与信息服务业务经营许可证》,即《ICP许可证》；在取得《ICP许可证》后再向工商行政管理部门申请增加“互联网信息服务”的经营范围，然后在当地的工商行政管理部门办理经营性网站备案后，即可进行网络经营。

对其日常经营，工信部对网站的监管偏重于对非法内容的屏蔽，基本不涉及对P2P公司经营业务的具体审查。

（2）监管制度不健全。

目前,金融监管机构对于P2P行业的规范文件，多以“通知”等形式下发,法律效力层级低,缺乏长效性。监管措施落后。目前根本谈不上有系统的监管体系，没有预防措施，通常在问题暴露后,才头痛医头，脚痛医脚，且各部门相互推诿。

四、P2P平台法律风险控制

（一）自律规则控制

近期，中国互联网金融协会公布了互联网金融行业重要标准与管理规范，使行业自律再进一步。其中，P2P网贷信息披露标准被业内人士认为使行业自律有章可循，2015年，央行联合10部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，其中要求协会“制订经营管理规则和行业标准”，而此次公布的《互联网金融信息披露标准——P2P网贷（征求意见稿）》为按要求制定出的首部标准。

（二）政府方针控制

1、网贷业务由银监会统管，同时以省划分施行备案制监管，即以省为区域设立自治组织，而各地的平台需要向所在省市的资质组织进行登记备案。

2、强制资金托管。在进行P2P平台借贷的同时投资人和借款人双方都在第三方机构开设账户，在资金流转的过程中，第三方机构不仅要做好资金划转、保证资金流转正常，更需要对资金的来源和去向进行监督。在这种模式之下P2P平台无法直接接触借贷双方的资金，这也降低了平台携款跑路的风险，而在这整个过程当中投资人是可以看到自己资金的流向状态的。

3、明确平台的禁止性行为，如禁止关联方融资，归集资金，承诺保本保收益，向非实名用户推介、发放贷款，将融资项目期限进行拆分，对相关项目进行资产证券化处理或发售理财产品，将融资项目的收益权益与基础资产相分离等。

（三）法律规则控制

民事法律责任与风险控制

（1）平台与借款人、平台与投资人构成居间服务合同。

依据《合同法》第四百二十五条规定，投资人、借款人（主要是投资人）可以依据P2P平台在居间活动过程中是否尽到的审慎义务、如实报告义务等，要求平台承担居间合同的违约责任。

2014年12月6日，在“中国资本市场与金融创新法律问题”研讨会上，最高人民法院民二庭副庭长刘竹梅指出，最高法院目前正在做民间借贷的司法解释，其中有一条涉及到互联网金融，在该草案当中明确了平台如果是作为居间的话，发生了纠纷是要承担相应的责任的。

风控之要点：

1、对于借款人和借款项目，需要做一定的尽职调查和信用调查，并做好存档；

2、对于投资人，需要合理评估其投资资格和能力，对于“无行为能力人“、“限制行为能力人”注册用户，应在技术上设置拦截，组织其投资；

3、对于投资人和借款人，进行合理、详细的风险提示和告知。

（2）平台提供担保的情况下，平台与投资人构成担保合同。

风控之要点：

由于平台深度介入风险经营，实质上从事担保业务，有踩红线的风险。因此，尽可能不做平台担保，若确实业务发展需要，应另行设立具有独立法人资格的融资性担保公司提供担保。

（3）关于平台进行产品设计、业务经营而与相关方签署的合作合同、以及其他类型合同如资金托管合同、资金存管合同、与担保机构的合作合同、与小额贷款公司的合作合同、与征信机构的合作合同等。

该等合同，只要不违反法律的强制性规定，即为有效。但合同签署和履行具有风险性，上述合同的签署和履行，对平台而言，不仅发生于与该合同相对人之间的法律权利义务；还将因该等合同的履行情况，而影响对投资人和借款人权利义务的履行和承担。

风控之要点：

1、尽可能选择具有良好资信的单位或个人作为合作者；

2、在可能的情况下，除非商业秘密保护及其他特殊原因考虑，建议向投资人、借款人合理披露、告知合作者及合作的内容，并告知投资人、借款人，因该等合作者的原因造成的损失和责任，由投资人、借款人自行主张，平台提供协助义务，但不承担连带、共同或补充责任。

3、对于担保合作而言，“去担保化”是一个比较好的选择。如人人贷、惠人贷、好又贷等很多平台都设立“风险保障金”，当借款人出现恶意逾期，平台可用“风险保障金账户”上的资金垫付未还本金或本息，直接保障投资人利益。

（4）平台可能涉及的民事侵权责任

依据《侵权责任法》第36条规定，P2P平台作为网络服务提供者，若利用网络侵害他人民事权益的，需要承担侵权责任。同时，P2P平台作为网络服务提供者，在以下两种情况下，需要与网络用户承担连带责任：

1、是网络用户利用网络服务实施侵权行为，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的；

2、是网络服务提供者知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益的。

平台作为网络服务提供者，还对平台的信息及运营安全承担责任，发生安全事故，造成用户财产损失或信息遗失、泄露的，平台也应承担安全责任。

风控之要点：

1、注意平台自身系统和技术的安全义务，平台系统和技术应通过国家信息安全标准检验合格；

2、注意用户信息安全和交易资料的存档；

3、在发生用户利用网络侵害他人民事权益的行为或事件当时，应及时采取必要措施进行防控。

平台行政责任法律风险与防控

虽然，P2P在初始设立时作为中介平台，并不属于金融机构，但为实现自身利益最大化，平台往往以各种变相方式积极参与借贷活动，从而极有可能演变为非法金融机构。

根据1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，若P2P平台一旦被扣上“非法金融机构”经营“非法金融业务”的帽子，平台将不可避免会面临被罚款、被责令改正甚至被取缔的行政法律风险。

风控之要点：

1、回归平台中心业务和定位“中介平台”，并围绕该业务定位开展适当的业务模式创新和产品设计；

2、对于非法金融业务活动，以不踩红线为基本原则。业务发展或设计的产品营销确实需要的情况下，则与银行、信托、担保等金融机构开展合作，借助银行、信托、担保等金融机构的通道，开展业务，规避非法金融活动的风险。

平台刑事责任法律风险与控制

P2P金融在其设立、经营过程中，不得触犯刑法，不得实施刑法规定的犯罪行为，若一旦符合我国刑法规定的具体犯罪构成，则将受到刑事制裁。

（1）非法吸收公众存款罪

《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》解释了非法吸收公众存款。

如果P2P平台超出了中介服务的范围，开展自融业务，或者虚构用资人目的汇聚资金形成资金池，对于这种非中性业务行为下的P2P行为，极有可能触犯非法吸收公众存款罪。

P2P平台涉及非法吸收公众存款罪主要表现为以下几个方面：

1、将借款人的借款需求设计成理财产品出售给出资人；

2、先归集资金，再寻找借款对象；

3、采用期限错配的方式，将长标拆成短标实行滚动融资，通过“发新偿旧”满足到期兑付；

4、开展自融业务，将吸收的资金用于自身的生产经营。

从资金管理模式角度来看，P2P平台的以上行为背离了信息中介的地位，由平台直接经手资金，并使用投资人资金进行投资操作，可能涉及非法吸收公众存款罪。

风控之要点：

1、资金严格进行托管，至少要进行存管，避免形成资金池；

2、严禁自融，也要避免以平台关联公司名义进行融资并承诺还本付息；

3、平台合作单位之间，尽可能避免由同一控制人控制，必须通过公司法人技术进行合理隔离。

（2）集资诈骗罪

《刑法》第192条规定了集资诈骗罪。如果P2P平台发布虚假的高利借款标募集资金，并采用“拆东墙补西墙”的庞氏骗局模式，在短期内非法募集大量资金，并将资金所有权转归自己，或任意挥霍，或携款潜逃，由此便可推定行为人的具有非法占有目的。P2P平台可能就涉及集资诈骗罪。

风控之要点：基本同上。

另，补充一点，为了佐证非诈骗行为，需要保障项目和标的产品真实、合法，产品设计合理，资金有真实去处和有据可查的流向。

（3）虚假广告罪

《刑法》第222条规定了虚假广告罪。如果P2P平台对于产品和经营做虚假宣传，包括对产品信息虚假，承诺不真实，则P2P平台有可能构成虚假广告罪。

风控之要点：

1、通过正规的广告发布途径进行广告宣传，有合同为依据；

2、广告内容避免虚假，也尽可能不作过分夸大的宣传，注意合理的风险提示。

（4）非法经营罪

《刑法》第225条规定了非法经营罪。如果P2P平台运营商在借贷活动通过投资理财产品形式融募资金，或充当融资性担保人，由于P2P运营商大部分不具备“融资、理财”经营资格且所涉业务又是特管行业，故有可能构成非法经营罪。

风控之要点：

1、取得互联网经营资质；

2、严禁从事《商业银行法》及相关法律规定需要特许经营的活动，包括不得通过设计投资理财产品进行资金融募，不得作为融资性担保人为借贷活动提供担保。

八、结语：

民间借贷是一个古老的行当，P2P金融是一个崭新的事物，P2P 平台作为互联网金融中最为活跃的业态之一，在其高速发展的过程中还存在着一系列问题。鉴于P2P平台有较强的涉众性，P2P平台对贷款人的风险识别能力和风险承受能力以及借款人的资信的了解是有限的，用现有的法律规则和框架，对P2P金融进行分析、评价是其发展过程中不可避免的阶段。因此，P2P 平台的风险应得到持续的关注。

参考文献：

1、《中国P2P网络借贷：市场、机构与模式》谢平，陈超，陈晓文　等著出版社:中国金融出版社

2、《P2P借贷的逻辑》作者:李鸿出版社:机械工业出版社

3、《互联网金融》刘伟毅　著出版社:中国经济出版社

4、《个体网络借贷（P2P）监督管理办法》作者:吴韬 出版社:法律出版社

5、P2P小额信贷风险管理：比较与评析 (期刊论文)

6、互联网金融之P2P行业分析 (期刊论文)

7、《中国P2P借贷服务行业白皮书.2013》 作者:第一财经新金融研究中心 著  出版社:中国经济出版社

9、《中国式P2P网贷》  作者:水名岳 符拓求 出版社:东方出版中心

10、P2P网络借贷行业潜在犯罪风险 （期刊论文）

11、《互联网金融法律风险防范实务指导》  作者:刘永斌　著出版社:中国法制出版社

                                                                                                       ( 字数：8936字)