“黑白合同”的效力与结算

作者：山东滋阳律师事务所 刘亚平 发布日期： 2017-01-18        点击量：  1329

内容摘要：招投标制度作为一种舶来品，自实施以来仍然存在诸多问题，具体到建筑领域而言，“黑白合同”就属于一种严重违背《招标投标法》的情形，黑白合同作为建设工程领域的一种违法违规现象，其与合同的有效或无效并无直接的关系，既不能把“黑合同”与无效合同画等号，也不能将“白合同”与有效合同画等号。

    关键词：黑白合同 招投标 备案 实质性内容 结算

    随着近年来基础设施建设和房地产市场的高速增长，建筑业作为国民经济的支柱产业同样得到了迅猛发展，为了保障建筑市场规范化、制度化建设的需要，我国自2000年1月1日起正式颁布实施了《招标投标法》，确立了招投标制度在市场经济竞争领域的独特地位，然而，招投标制度作为一种舶来品，自实施以来仍然存在诸多问题，具体到建筑领域而言，“黑白合同”就属于一种严重违背《招标投标法》的情形，黑白合同作为建设工程领域的一种违法违规现象，其与合同的有效或无效并无直接的关系，既不能把“黑合同”与无效合同画等号，也不能将“白合同”与有效合同画等号[1]本文拟就“黑白合同”的概念、类型、效力及结算进行探讨。

    一、“黑白合同”的概念、判断标准及类型

   （一）“黑白合同”的概念

   “黑白合同”又称之为“阴阳合同”，但是这两种称谓均不属于专业的法律术语，而是基于建筑领域的实践产生的一种通俗名称，在现行法律法规中尚未出现“黑白合同”的法律概念。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过　法释[2004]14号)第二十一条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”结合该条司法解释的规定，笔者认为：所谓“黑白合同”是指针对同一强制招标工程项目所签订的与备案合同实质性内容不一致的两份或多份合同。

    （二）“黑白合同”的判断标准

1、是否属于强制招标工程是判断“黑白合同”的前提条件

首先只有符合强制招标范围这一大前提，才有可能存在“黑白合同”的情形，而对于非强制招标工程，即使存在实质性内容不一致的两份甚至多份合同，或者存在“备案合同”与“未备案合同”的情形，亦不属于“黑白合同”的范畴，应当按照《合同法》的相关规定结合签订时间、实际履行情况、是否属于合同变更等情形具体判断合同的效力。

2、是否经过备案是判断“黑白合同”的形式要件

就强制招标工程领域而言，“黑合同”与“白合同”总是相对而言的，两者必然同时存在，从法律角度来讲，区分“黑白合同”的核心要素在于合同是否经过“备案”这一程序，经过备案的合同即为“白合同”，与之相对应，针对该同一强制招标工程所签订的与备案合同实质性内容不一致的合同即称之为“黑合同”。

    3、实质性内容是否一致，是判断“黑白合同”的核心要件

    只有“实质性内容不一致”才能构成“黑白合同”，所谓“实质性内容”，就建设工程项目而言，笔者认为应当是指与工程项目密切相关的核心内容，通常是指工程款的数额、付款方式、工程质量、工期等。实践当中，绝大多数“黑白合同”是与工程款相关，常见的情形如：备案合同约定可调价结算，“黑合同”改为固定价；备案合同约定固定总价，“黑合同”改为下浮一定比例予以让利；备案合同约定进度款的拨付，“黑合同”改为垫资施工等等。

    （三）“黑白合同”的主要类型

    在实践当中“白合同”的形式往往较为单一，通常采用标准的《建设工程施工合同》示范文本，“黑合同”的形式则较为多样，既有双方另行签署协议书或补充协议的情形，也有投标人单方出具承诺书、保证书等文件的形式。按照合同订立的时间顺序，“黑白合同”可以分为“白合同在先、黑合同在后”、“黑合同在先，白合同在后”和“黑白合同同时签订”三种情形，实践当中极少出现第三种情形，本文仅对前两种情形下的合同效力与结算进行探讨。

    二、“白合同在先、黑合同在后”情形下的合同效力与结算

    （一）“白合同在先、黑合同在后”情形下的合同效力

    众所周知，建筑市场一直以来处于僧多粥少的竞争态势，众多建筑企业为了谋求工程项目，争相进行压级压价，导致恶性竞争愈演愈烈，也正基于此，发包人由于其所处的市场强势主体地位，往往在投标人中标工程项目后，通过协商甚至强迫的方式要求中标人与其另行签订与备案合同实质性内容相背离的合同（即“黑合同”），投标人往往迫于承揽工程的压力也只能选择听之任之。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，笔者认为，上述“白合同在先，黑合同在后“的情形中，“白合同”系承发包双方通过招投标程序且备案签订的合同，应为有效合同，而在此之后签订的合同由于实质性内容与备案合同不一致，且违反《招标投标法》强制性效力规定，应属于无效合同。

    （二）“白合同在先、黑合同在后”情形下的工程结算

上述情形下的“黑白合同”结算时应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条进行，该条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”笔者认为，在具体适用上述规定时，如果实际施工的工程范围与备案合同约定一致，固然简单易行，但是如果存在实际施工范围与备案合同不一致的情形，则需要区别对待，这其中有包括施工范围缩减和施工范围增加这两种情形，对于施工范围缩减的情形，应当按照合同约定的计价方式和标准进行相应扣减；对于施工范围增加的情形，首先应当考察双方有无补充约定，如有补充约定则对于增加的部分按照约定处理，如果没有补充约定，可以参照同类施工内容在投标文件中的计价方式和标准进行计算，没有同类施工内容的情况下，可以通过司法鉴定的方式进行确定。

三、“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力与结算

    （一）“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力

 我国《招标投标法》、《招标投标法实施条例》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（即原国家计委第3号令）对强制招标的工程和非强制招投的工程的具体范围进行了界定[2]因此，对于强制招标的工程项目，必须通过招投标的形式进行发承包，否则所签订施工合同就会因此归于无效。然而，受制于法律意识淡薄、利益驱使、人情关系等种种因素，实践中客观存在着大量应当招投标，而未经招投标便径行发承包的情形，在发包人与承包人已经签订施工合同甚至承包人已经进场施工后，为了规避法律，办理相应的建设手续，双方另行相互串通补办招投标（此种行为涉嫌的串通投标罪及刑事责任不在本文讨论之内），甚至由此衍生出“陪标”、“围标”这一违法犯罪产业（所谓陪标，同样不是一个法律术语，其意思是指投标人之间相互串通，实施明招暗定的行为，在内定投标人中标后，由中标人向其他投标参与人支付一定费用的补偿）。

   《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”上述规定均属于强制性效力规范，由此可见，“黑合同在先，白合同在后”的情形下，显然招标人与投标人已经就工程的实质性内容进行了谈判并达成了合意，此种情况下无论是“黑合同”亦或是“白合同”都因为违反了上述法律的强制性规定而应归于无效。

（二）“黑合同在先，白合同在后”情形下的工程结算   

《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该规定是普遍适用于各类合同的原则性规定，建设工程施工合同自然也不例外。“建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿”[3]，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此可见，虽然此种情形下“黑白合同”均归于无效，但是只要竣工验收合格，承包人仍然可以主张参照合同约定支付工程价款，参照“黑合同”还是“白合同”是问题的关键所在，此种情形下，即便“白合同”已经备案，但是并不能当然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，而是应当结合具体案情具体分析，本着公平、诚信的原则，充分考量当事人的真实意思表示，重点考察承发包双方的履约过程，以双方实际履行的合同作为参照依据。

      四、 结束语

 “黑白合同“仅仅是我国建筑行业乱象的一个缩影，

除此之外，实践中还存在大量诸如挂靠、转包等违法违规情形，这些违法违规情形客观上影响了建筑业的健康发展，并由此导致的工程质量、农民工权益保障等问题更是层出不穷，这些建筑业的顽疾亟待治理，以净化建筑市场环境，促进和维护建筑市场公平公正、诚实信用的良好秩序。

参考文献：

[1]上海市建纬律师事务所主编：《建设工程法律操作实务》，法律出版社2013年1月第1版，第148页。

[2]上海市建纬律师事务所主编：《建设工程法律操作实务》，法律出版社2013年1月第1版，第146页。

[3]黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004版，第33页。

                                       （字数:4024字）