行贿罪修改对于量刑的影响--以时某某行贿案为例

作者：山东齐鲁（济宁）律师事务所 张哲 发布日期： 2017-01-18        点击量：  1229

【案情简介】

某某县人民检察院指控时某某涉嫌行贿罪、单位行贿罪一案，自2009年5、6月份起，到2012年春节前，被告人时某某为了向某某市司法局下属的监狱煤矿多销售矿山配件，和为其女儿进入某某监狱下属单位工作，先后5次送给时任某某市司法局局长的石某某的妻子人民币45万元。并认为：被告人时某某为了谋取不正当利益，而给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，事实清楚、证据确凿、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。

办理过程：

  该案是由某某市人民检察院在办理该市原司法局长石某某、其夫人翟某受贿案过程中发现的，认为时某某行贿情节严重，应当依法追究刑事责任，指定某某县人民检察院承办。在侦查阶段，时某某的家人已经为其聘请了一名律师，当其家人辗转找到山东鲁飞律师事务所韩荣营主任时，案件已经移送法院起诉。由于时间紧、任务重，韩律师接到委托后，立即调阅了全部案卷材料，多次会见被告人，并与远在外地的另一名律师进行了沟通，确立了被告人时某某案首先由两罪变一罪的辩护思路，即起诉书指控的行贿罪、单位行贿罪辩护为单位行贿罪，去掉个人行贿罪的辩护思路。

又因当时是2015年7月份，《刑法》修正案九尽管已经公布，但实施时间为2015年11月1日。按照正常的期间计算，无论如何一审判决均要早于2015年11月1日，而被告人时某某的行为正符合《刑法》修正案九新规定的罪名和情形，适用修正后的刑法和修正前的刑法对于被告人的量刑相差很大，为最大限度地维护被告人的合法权益，韩律师动员被告人时某某做好上诉准备。

一审判决后，被告人因羁押时间较长（自2014年10月至2015年9月），动摇了上诉念头，其家人也意见不一，但多数主张不上诉，韩律师通过宣讲《刑法》修正案九实施前后对被告人定罪量刑的影响，以及上诉不加刑原则，终于做通了被告人和其部分近亲属的工作，通过上诉，被告人的量刑从一审的有期徒刑五年变更为二审的二年零六个月，被告人及其近亲属十分满意。本案既维护了法律的尊严，又最大限度地维护了被告人的合法权益，取得了法律效果和社会效果的双赢。

【辩护意见】

一审阶段：

一、本案不适用《刑法》393条因行贿取得的违法所得归个人所有之规定，即1990年9月9日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)第一条第（八）项；和最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2、3条之规定。

1、本案没有违法所得，更不存在取得的违法所得归个人所有问题

法庭调查已经查明，时某某行贿的目的一是为了多向某某监狱下属煤矿多送矿山配件，二是为了及时收回货款。所送的矿山配件完全符合各煤矿的采购标准，既不是以次充好，也不是以假充真；既没有虚报数量，又没有抬高价格，完全是和其他供货商同等价格、同等待遇，根本没有违法所得，更不存在取得的违法所得归个人所有的事实，因而不符合最高检上述解释：“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。”不能以个人行贿罪追究责任。

2、公诉机关没有举出证据证明时某某为进行违法犯罪活动而设立公司，也没有证据证明公司设立后，以实施犯罪为主要活动。

法庭调查已经查明：某某监狱下属煤矿仅仅是济宁某某经贸有限公司业务的一小部分，因而时某某的行为不符合最高法院以上解释第2、3条之规定。不能依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

综合以上两点，公诉机关以自然人行贿罪对被告人时某某指控没有事实和法律依据，不能成立。

二、被告人时某某没有因为女儿安排工作向石某某行贿，起诉书指控时某某行贿让其女儿进入某某监狱下属单位工作没有事实依据。

  （一）时某某主观上没有为女儿时某安排工作而行贿的故意

1、时某2008年大专毕业，时某某和石某某2009年认识，在一年多的时间里没有提及时某的工作问题。

2、有一次在和翟某拉家常时，翟某问起孩子问题，时某某告知女儿毕业后在家待业，翟某主动提出帮忙。

3、时某的条件符合某某监狱第二批招收工人的最高标准，具有大专学历（该批招收的工人最高学历为大专学历），而且按照正常程序培训上岗，报到、签订劳动合同、分配具体工作。

4、时任某某市司法局长的石某某和时任某某监狱长的班某某证明，某某监狱在招工时集体研究形成一条意见：拿出部分指标照顾地方关系及市直部门和煤矿驻地的关系，而时某某的女儿正符合照顾地方关系的条件，又正巧有人报名后放弃工作，便安排时某某的女儿上班。属于按照规定照顾上班的，不存在不正当利益问题。

（二）时某某客观上也没有因为给女儿安排工作给石某某行贿。

法庭调查已经查明，时某某一共送了2次钱，总计15万元，目的一是为了多向某某监狱下属煤矿多送矿山配件，二是为了及时收回货款。根本没有为女儿安排工作向石某某行贿的目的。而且当时某某市某某矿山机电公司效益不好，工作待遇不高，月平均工资不足2000元，时某某给矿上送货，知道职工的待遇，不会花起诉书指控的那么多钱安排自己的女儿去一个随时面临吃不上饭的单位工作。

三、被告人时某某的行为系单位行贿。

时某某于2009年7月注册变更自己为济宁某某经贸有限公司法定代表人，其公司经工商部门批准的营业期限到2048年为止，作为法定代表人，为了公司多向某某监狱下属煤矿多销售矿山配件，同时为了及时收回货款而行贿，显然符合单位行贿的主观故意；客观上实施了行贿行为，因而符合《刑法》第393条之规定，应以单位行贿罪对被告人时某某定罪。

二审阶段：

一、一审法院以个人行贿45万元定罪明显不当，缺乏事实和法律依据。

第一、判决书认定的五起行贿行为中，第一起和第三起明确指控上诉人行贿目的是多向济宁监狱下属煤矿多销售矿山配件，很显然是为单位谋取利益，不是为个人谋取利益，公诉机关指控的行贿行为中有15万元（暂且不论是否属实）不是个人行贿，被告人和辩护人也没有认可个人行贿，一审法院以个人行贿判决没有依据。

      第二、一审法院以被告人行贿款项都是个人财产，济宁某某经贸有限公司的盈亏均由其个人承担为由判决是明显错误的.一审中公诉机关举出的济宁某某经贸有限公司虽是私营企业，但是系有限责任公司，不仅被告人个人，还有另外一名股东。没有证据证明被告人为进行违法犯罪活动而设立公司，也没有证据证明公司设立后，以实施犯罪为主要活动。一审已经查明：某某监狱下属煤矿仅仅是济宁某某经贸有限公司业务的一小部分，因而时某某的行为不符合最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2、3条之规定。一审法院依照刑法有关自然人犯罪的规定对上诉人定罪处罚是明显错误的，敬请二审法院依法予以纠正。

二、一审认定被告人的行贿数额为45万元没有事实依据。

1、从被告人获得的利益来看，法庭调查已经查明，被告人通过石某某销售的矿山配件，包括到现在没有收到的货款为止，盈利才近20万元，上诉人绝对不会拿45万元行贿仅得到20万元的利润。

2、被告人的供述是侦察机关的侦察违法取证得来的，依法不能作为有效证据使用。一审中被告人已向法庭提出，侦察机关在讯问被告人时，有几次都是拿着打印好的行贿清单让被告人读的，有同步录音录像为证，由此取得的证据为非法证据，应当予以排除，没有引起法庭重视，导致判决不公。根据有关法律规定，被告人在侦察阶段的供述不能作为有效证据使用，应以被告人当庭供述为准，二审法院应予以重视。

3、一审庭审中，被告人认可行贿15万元，即起诉书指控的第五起2012年春节的10万元，和起诉书指控的第二起实际上是5万元，其余的指控均不是事实。   起诉书指控的第一起2009年5、6月份，被告人当时不认识石某某，被告人是2009年9月份认识的石某某，显然第一起不能成立；起诉书指控的其他三起，被告人均有证据证明当时从中信银行取钱后转存到济宁银行，因被告人在押，济宁银行的存款记录打不出来，银行不同意辩护人调取，只同意公检法机关依职权调取。一审中，被告人和辩护律师均申请法庭调取被告人2009年3月到2012年12月在济宁银行的存款记录，以证明被告人当时从中信银行取出钱后直接转存到济宁银行，被告人在侦察阶段供述用来行贿是不真实的，是侦察人员打印好让被告人读的，但一审法院没有调取能够直接证明上诉人没有行贿的关键证据，二审中，辩护人已经向法庭提出调取该记录，以证实被告人当庭供述的真实性，二审法院应以调取的银行记录作为定案的依据。

三、根据从旧兼从轻原则，上诉人的行贿行为应适用《刑法修正案（九）》，最高刑在三年以下有期徒刑。

《刑法》修正案（九）已于2015年11月1日开始实施，《刑法》修正案（九）在刑法第三百九十条后增加一条，作为第三百九十条之一：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
   “单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”根据一审起诉书的指控和法庭查明的事实来看（且不论数额），被告人是向翟某行贿，钱是翟某收到，被告人的行为正符合修正案（九）在刑法第三百九十条后增加的一条，行贿的对象是国家工作人员的近亲属，而且是单位犯罪，最高刑在三年以下有期徒刑。尽管一审判决前《刑法》修正案（九）没有实施，但在二审期间已正式实施，根据从旧兼从轻原则，上诉人的行为应适用修正后的刑法，对上诉人处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

【裁判结果】

一审法院以被告人时某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年。二审法院审理后认为：鉴于本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，对行贿罪的定罪量刑标准作了修正，根据从旧兼从轻的原则，应按新修订的刑法确定被告人的刑罚。被告人及其辩护人提出应适用修订后的刑法予以量刑的上诉理由和辩护意见成立，应予采纳。综合考虑被告人时某某行贿犯罪的数额和情节，可适用较轻的刑罚，最终撤销一审判决，改判被告人时某某有期徒刑二年零六个月。

【案件评析】

      本案案情并不复杂，但案发时间节点关系到对被告人定罪及量刑。一审时，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已经公布，但实施时间在一审判决以后，而且修正案（九）无论是定罪还是量刑，对于被告人时某某来说，都存在着较大差异。《刑法》修正案（九）在刑法第三百九十条后增加一条，作为第三百九十条之一：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

本案中被告人时某某的行为正符合《刑法》390条新增加的一条，但又因修订后的《刑法》实施时间问题，一审判决后，如果被告人不上诉，判决就会生效，判决结果依照修订前的《刑法》毫无疑问是正确的，被告人面临新旧法条改变，刑期也有较大改变的风险，为此，尽管被告人及其大部分亲属一开始不愿意上诉，作为其委托的律师，一定要向他们阐明上诉的必要性，因为绝大部分被告人以及他们的亲属是不懂法的，律师作为专业的法律服务人员，要尽最大努力维护被告人的合法权益，不仅体现在案件办理过程中，而且体现在巧妙利用法律修正节点上，只有这样，才能最大限度地维护被告人的合法权益，同时，也最大限度地维护了法律的正确实施。